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Un nouvel instrument dans l'acquis communautaire sur l'immigration: la "directive sanctions". (par Mauro Striano)

pdf mise en ligne :04 05 2009 ( NEA say… n° 65 )

IMMIGRATION > Conditions d'accueil des réfugiés

Sera-t-elle efficace? La société civile en doute.La directive "sanctions à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier"a récemment été adoptée par le Parlement Européen et sera probablement adoptée par le Conseil avantla fin de la présidence tchèque.
  

Un nouvel instrument dans l'acquis communautaire sur l'immigration: la "directive sanctions". Sera-t-elle efficace? La société civile en doute.

 

La directive "sanctions à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier" a récemment été adoptée par le Parlement Européen et sera probablement adoptée par le Conseil avant

la fin de la présidence tchèque. Le fait de sanctionner les employeurs qui exploitent les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier est partagé par nombre d'observateur, autant dans les institutions que dans la société civile. Malgré tout, plusieurs doutes ont été soulevés à l'égard de l'efficacité des dispositions prévues dans la directive, voire des moyens choisis pour poursuivre l'objectif. En effet, les instruments prévus pourraient comporter des conséquences négatives pour les travailleurs ressortissants de pays tiers (RPT) et sans permis de séjour.

 

1.         La directive: son champ d'application.

L'objet de la directive est l'établissement de normes minimales communes qui interdisent l'emploi de RPT en séjour irrégulier et prévoient des sanctions à l'encontre des employeurs. Elle s’insère dans l’une des priorités de la politique d'immigration commune, comme établi depuis La Haye et dernièrement confirmé dans le Pacte Européen sur l'immigration et l'asile, notamment la lutte contre l'immigration illégale. L'objectif est donc d’enrayer l’un des facteurs d'attraction de l'immigration irrégulière: la possibilité de trouver un emploi sans titre de travail régulier. Cela est en effet le seul objectif déclaré explicitement à l'article 1 de la Directive. Ni la lutte contre l'exploitation des "sans-papiers", ni les effets néfastes de la concurrence déloyale n’ont été mentionnés. La directive couvre tous les RPT en séjour irrégulier, sans distinction entre les clandestins, ceux qui restent dans le territoire au-delà de la validité du visa, les chercheurs d'asile rejetés et ceux dont le permis de séjour a été retiré ou n'est plus valable.

 

Les employeurs seront tenus, avant d'embaucher un RPT, de vérifier s'il dispose d'un permis de séjour et ensuite, d'informer les autorités compétentes du début de la période d'emploi et de garder une copie du permis au moins durant toute la période d'emploi (art.4.1). Les employeurs ne sont pas responsables si les documents présentés se révèlent être faux (art.4.3) au moins qu’il soit prouvé qu’ils étaient informés de cette irrégularité. Les sanctions qui pourraient être imputés aux employeurs négligents sont financières, proportionnées au nombre de RPT en séjour irrégulier employés, et le paiement des frais de retour des RPT quand une procédure de retour est engagée (art.5). La directive prévoit en outre un mécanisme de paiement des arriérés selon lequel l'employeur qui a commis l'infraction doit payer tout salaire impayé (au moins celui prévu par la législation applicable en matière de salaire minimum) et un montant égal à toute cotisation sociale et tout impôt que l'employeur aurait dû payer (art.6.1), ainsi que la possibilité pour les RPT d'introduire un recours ou faire exécuter un jugement contre l'employeur pour toute salaire impayé et, si prévu par la loi nationale, demander d'entamer les procédures de réclamation des salaires impayés sans besoin d'introduire une plainte (art.6.2). Ce mécanisme suppose que la relation de travail a duré au moins trois mois, sauf preuve du contraire fournie par l'employeur ou l'employé (art.6.3).

 

D'autres sanctions ont été envisagées: elles doivent être justifiées par la gravité des manquements. Parmi ces sanctions, notamment: l'exclusion des prestations, aides ou subventions publiques (art.7.1.a); l’exclusion de la participation aux procédures de passation de marché public pour une durée maximum de 5 ans (art.7.1.b); le recouvrement des prestations, aides ou subventions publiques octroyées pendant une période maximale de douze mois précédant la constatation (art.7.1.c); la fermeture temporaire ou définitive de l'établissement ou retrait de la licence (art.7.1.d).

 

Considérant que l'employeur s'appuie souvent sur les services offerts par des intermédiaires afin de bénéficier de la main d'œuvre des RPT en séjour irrégulier, la directive s’applique également au secteur de  la sous-traitance, demandant aux États Membre de veiller à ce que le contractant dont l'employeur est un sous-traitant direct puisse, en lieu et place de l'employeur, être redevable des sanctions financières et des paiements des arriérés prévus (art.8.1). Si le contractant principal et tout sous-traitant intermédiaire savaient que le sous-traitant employait des RPT en séjour irrégulier, ils sont tenus d'effectuer les paiements auparavant énumérés (art.8.2).

 

L'infraction pénale est prévue dans certaines circonstances: si poursuivie ou répétée de manière persistante (art.9.1.a); si un nombre important de RPT sont employés simultanément (art.9.1.b); si les RPT sont victimes de la traite des êtres humains (art.9.1.d); si associée à des conditions de travail particulièrement abusives (art.9.1.c); si il y a emploi d'un mineur (art.9.1.e). Dans les deux dernières circonstances les Etat Membres peuvent délivrer au cas par cas des permis de séjour (art.13.4). Une facilitation des plaintes est aussi prévue et les tiers qui ont un intérêt légitime à veiller à ce que les dispositions soient respectées peuvent entamer toute procédure administrative ou civile sans que l'aide apportée soit considérée comme une aide au séjour irrégulier (réglé par la directive 2002/90/CE) (art.13.1, 13.2, 13.3).

Finalement, des inspections efficaces, appropriées et adressées aux secteurs les plus sujets au travail irrégulier, doivent être effectuées par les Etats Membres (art.14).

 

2.         L'objet et l'objectif de la directive.

Dans une communication de presse, le Commissaire en charge du domaine de la Liberté, la Sécurité et la Justice, Jacques Barrot, se félicite du compromis facilement atteint entre Conseil et Parlement et décrit le texte comme un moyen efficace non seulement pour endiguer l'immigration illégale mais aussi pour défendre les RPT de l'exploitation subie de la part des employeurs et lutter contre les risques que le voyage en clandestinité comporte[1]. M. Fava (PSE), rapporteur du Parlement pour la directive en question, ajoute qu'il est souhaitable que les mesures adoptées "aideront à s'attaquer au trafic d'être humains et à faire face à certaines organisations criminelles concernées[2]". D'autres observateurs ne sont pas tout à fait d'accord et plusieurs critiques ont été soulevées à l'égard de la Directive. Lambrinidis (PSE) se demande pourquoi employer autant de ressources pour les RPT en séjour irrégulier alors qu'il serait nécessaire que les lois du travail soient autant appliquées pour les immigrés régulièrement résidents, et en déduit que le but de cette directive n'est pas de lutter contre l'exploitation[3]. L'opinion conjointe de ENAR, PICUM, European's Women Lobby et SOLIDAR est plus directe en soulignant que la directive ne s'adresse pas aux causes qui sont à la base de la vulnérabilité des RPT[4]. Cette opinion n'est pas différente de celle exprimée, dans d'autres termes, par De Brouwer (Directeur pour l'immigration dans la DG-JLS de la Commission) pour qui les paramètres adoptés même s’ils sont limités, demeurent essentiels puisque actuellement les sanctions dans les différents États Membres sont prévues et appliquées de façon très différente.

Il convient effectivement de rappeler que le seul objectif déclaré dans le texte est la lutte contre l'immigration illégale, la définition des sanctions à l'égard des employeurs et décourager les immigrés d'entrer sans autorisation dans l'Espace Schengen. Néanmoins deux questions se posent: 1) la directive concerne t’elle exclusivement le volet sécurité ou s’étend elle également aux politiques d'emploi et de politique sociale? 2) Les sanctions seront elles véritablement efficaces et suffisantes dans la poursuite du but?

 

 

2.1       La base juridique

Une des questions soulevées concerne en effet la base juridique, art. 63(3) b TCE, sur laquelle la directive se base. Carrera et Guild - ainsi que nombre d'autres observateurs - se sont demandés si la base juridique choisie était la plus appropriée. Dans leur raisonnement, les liens entre les dispositions et les politiques d'emploi sont évidents puisque les employeurs sont les sujets des obligations et des sanctions prévues et, à ce propos, ils concluent que "les effets que cette mesure légale pourrait avoir dans le domaine de l'immigration irrégulière seraient seulement un dérivé des domaines plus amples couverts par l'acte"[5].

 

 D'après le service juridique du Conseil, l'art. 63(3) b combiné à l'art. 61(b)[6] ne pose aucune limite sur la nature des mesures que le Conseil peut adopter dans le domaine de l'immigration irrégulière depuis la fin de la période passerelle. Même s'il est reconnu que la directive peut avoir des effets dans d'autres domaines, le service juridique du Conseil confirme le choix de la base juridique, l’objet principal de la Directive étant les RPT et "l'objectif prédominant de la directive étant de fournir une réponse possible à un important pull-factor de l'immigration irrégulière"."Ni les dispositions du Titre VIII sur l'emploi, ni celles du Titre XI, premier chapitre, sur la politique sociale, ne peuvent donc être invoquées" puisqu'elles n'envisagent pas la possibilité d'harmoniser les lois et règlements des États Membres[7].  Il convient également de rappeler que le service juridique du Conseil, avait déjà exclu la possibilité d'étendre l'objectif de la directive en absence de base juridique.

Le Comité Economique et Social Européen et d'autres représentants de la société civile ont néanmoins souligné la nécessité d'une campagne d'information montrant les effets négatifs du travail non déclaré et  affirment que la lutte contre le travail irrégulier devrait s'appliquer de manière égale à tous les travailleurs, indépendamment de leur nationalité[8]. Des sanctions supplémentaires basées sur le statut d'immigrant sans-papiers dans le but de lutter contres les fraudes à la société ne seraient alors plus nécessaires. En outre, la Confédération Européenne des Syndicats (CES) reproche à l'Union Européenne d'avoir ainsi accordé la priorité à une politique de migration répressive plutôt que concevoir des mesures claires contre l'exploitation de la main d'œuvre.

 

2.2 L'efficacité des sanctions.

En ce qui concerne la deuxième problématique, le rapport entre les sanctions et le nombre d'immigrés qui accèdent irrégulièrement est loin d'être avéré[9]. Dans un ouvrage collectif sur les politiques de contrôle de l'immigration, Cornelius et Tsuda considèrent que les lois adoptées depuis les années '70, visant a sanctionner les employeurs qui embauchent immigrés en séjour irrégulier dans l'Europe Occidentale ainsi que dans l'Asie orientale et aux États-Unis, sont généralement inefficaces[10]. Les auteurs soutiennent que les raisons des échecs sont les mêmes dans la plupart des cas: les inspections sont si rares qu'elles ne constituent pas un vrai danger pour les employeurs négligents; les sanctions prévues ne sont pas assez élevées et peuvent être traitées comme un simple coût administratif; rarement des infractions pénales sont appliquées; il y a la possibilité de falsifier des papiers ou d’acheter de faux documents[11]. En Allemagne par exemple, les sanctions introduites en 1972 n'ont pas empêché entre 300.000 et 500.000 immigrés en séjour irrégulier de trouver un emploi nonobstant un taux de chômage élevé pour les immigrés en séjour régulier et l'existence de dispositions juridiques qui permettent aux immigrés d'être embauchés[12]. D'après Passchier, (CES) l'expérience aux Etats-Unis a montré que ce type de sanctions pourraient même conduire le travail illégal à évoluer vers l'économie souterraine.[13]  Le Groupe de travail, qui a étudié les possibles effets de cette directive, a d’ailleurs souligné une éventuelle détérioration de  la condition des RPT qui pourraient se trouver encore plus coincés dans l'économie souterraine et subir un contrôle plus important de leurs activités et mouvements de la part des employeurs ne respectant pas les dispositions prévues[14]. Selon l'opinion conjointe des ONG auparavant mentionnée, ces sanctions ne seront efficaces ni pour réduire la compétition déloyale dans le marché du travail ni pour réduire la présence de travailleurs en séjour irrégulier. Le Conseil est néanmoins convaincu de la nécessité des sanctions afin de s'attaquer à un important facteur d'attraction de l'immigration irrégulière[15], justification qui n'est pas partagée par Carrera and Guild selon lesquels les personnes qui émigrent ne le font pas simplement en raison de "pull or push factors". D'après ces auteurs, la mobilité humaine suit un tissu complexe de logiques individuelles, théorie entre autre démontrée par l'expérience européenne de la libre circulation selon laquelle de fortes différences de taux d'occupation, d'opportunités d'emploi et de bénéfices sociaux n'ont pas nécessairement amené à une redistribution des travailleurs parmi les États Membres[16]. Comme Georgios Dassis l’a déclaré lors de l'intervention de Jaques Barrot à la session plénière du CESE (25/02/09), les immigrés  franchissent irrégulièrement les frontières européennes soit parce qu’ils n'ont pas de meilleures solutions, soit simplement parce qu'ils ne sont pas informés. Il semble par conséquent peu probable que cette nouvelle législation puisse vraiment freiner l'immigration irrégulière. Le risque consiste plutôt dans le fait que, si les employeurs respectaient vraiment les dispositions, les sans-papiers se trouveraient dans une situation encore plus difficile puisque, sans aucune possibilité de trouver un support financier et dans une situation précaire, leur intégration sociale et juridique étant de nouveau mise à dure épreuve.

 

3. Quels bénéfices  pour les RPT en séjour irrégulier?

Dans un communiqué de presse, le Parlement européen déclare que cette directive vise "à assurer des conditions salariales légales aux immigrants illégaux" et que les "immigrants en situation irrégulière pourront, s'ils coopèrent aux poursuites engagées à l'encontre de leur employeur, se voire accorder un permis de séjour temporaire"[17]. Ces arguments méritent des éclaircissements. Comme précédemment analysé, il est assez évident que cette directive n'a aucun autre objectif que de s'attaquer à un des facteurs les plus attractifs de l'immigration irrégulière, en établissant des règles minimales qui devraient permettre une harmonisation européenne dans ce domaine. Sauf a être accompagnée d'autres mesures contraignantes, cette directive ne vise pas assurer des conditions de vie plus favorables aux immigrés en séjour irrégulier. Le groupe GHK, a d’ailleurs souligné plusieurs effets négatifs possibles: 1) comme susmentionné, la possibilité de pousser les RPT en séjour irrégulier davantage dans l'économie souterraine; 2) les problèmes dus au trafic d'êtres humains pourraient même s'empirer, il pourrait y avoir un effet négatif sur la lutte contre le crime organisé, secteur qui pourrait bénéficier des fraudes d'identité et de la falsification de papiers; 3) les mesures adoptées pourraient pousser à la discrimination basée sur la nationalité, les mécanismes mis en place établissant une distinction entre RPT et citoyens européens[18].

En ce qui concerne le permis de séjour temporaire, la directive accorde, dans son article 13, la laisse aux Etats Membres le soin de définir "des conditions dans lesquelles ils peuvent délivrer au cas par cas des permis de séjour d'une durée limitée liée à celle des procédures nationales correspondantes aux ressortissants des pays tiers intéressés" pour deux types d'infractions prévues à l'article 9, paragraphe 1, points c) et e), notamment les "conditions de travail particulièrement abusives" et "l’emploi illégal d'un mineur".

Le problème, selon le député européen Catania (GUE/NGL), est que l'on risque de pénaliser plutôt que de défendre, les immigrés et qu'il faudrait par conséquent faire un effort pour donner la possibilité au travailleur d’obtenir un statut régularisé. Un travailleur en séjour irrégulier ne semblerait pas bénéficier de grands avantages en jouissant de la possibilité, prévue par la directive, de porter plainte contre son employeur puisqu'il risquerait l'expulsion, sauf dans les conditions mentionnées auparavant ;  lesquelles, dans la meilleure des hypothèses, lui permettraient d’obtenir un permis de durée limitée. 

 

4. La chaine de sous-traitance

L'ETUC a exprimé sa satisfaction, partagée par plusieurs observateurs, à l'égard de  l'introduction de sanctions administratives et pénales contre les employeurs. Néanmoins, la confédération européenne des syndicats regrette l'omission de telles sanctions à l'ensemble de la chaîne de sous-traitance[19]. Le mécanisme établi par la directive, qui vise à sanctionner le responsable direct  du sous-traitant qui emploie des RPT en séjour irrégulier, ne serait pas suffisamment efficace selon plusieurs parties. Business Europe, d'après Schwenke, s'oppose à ce mécanisme parce que les entreprises ne seraient pas dans la position de contrôler les sous-traitants ; Passchier rappelle également que dans la pratique des longues chaînes de sous-traitants et des compagnies écran rendront de toute manière difficile de déterminer la responsabilité. La directive à ce propos (article 8, par. 2) établit que "lorsque l'employeur est un sous-traitant, les Etats membres veillent à ce que le contractant principal et tout sous-traitant intermédiaire, s'ils savaient que les sous-traitant employait de RPT en séjour irrégulier" puissent être tenus comme responsables. Il demeure cependant difficile de prouver qu'un employeur était conscient du fait qu'un sous-traitant était en train d'enfreindre la loi. Dans leur opinion conjointe, déjà mentionnée, les ONG voient des risques même majeurs, dans le cas ou certains employeurs décideraient de baisser ultérieurement les salaires pour compenser les sanctions auxquelles ils pourraient faire face ou bien ils pourraient forcer les RPT à acheter des documents faux. Quoi qu’il en soit, dans l’attente de l'application de la directive par les Etats membres, il semble que les employeurs ont assez de marge de manœuvre pour trouver d'autres solutions, telle que l’embauche de migrants illégaux d'autres Etats membres (surtout provenant de la Roumanie et de la Pologne) qui ne sont pas concernés par la directive, les profits envisagés étant supérieurs au risque d'être sanctionné.

 

5. Conclusion

Cette analyse de la « directive sanctions » permet de souligner certains aspects qui pourraient se révéler négatifs. Il faudra néanmoins attendre la mise en application par les États membres pour nous rendre compte de l'efficacité et de la plus value que ce développement de l'acquis communautaire sur l'immigration pourrait comporter.

Il semble toutefois évident que l'objectif n'est pas de réduire l'exploitation des RPT qui n'ont pas le droit de travailler ni de réduire le trafic d'êtres humains et le crime organisé. Les objectifs qui pourraient être atteints sont plutôt la réduction de l'immigration illégale au moyen d'une réduction de l'emploi de RPT en séjour irrégulier ; et d’instaurer une situation d'égalité entre employeurs qui seront ainsi exposés aux mêmes contraintes par la même législation. La réussite de ces objectifs dépendra de l'efficacité des inspections prévues, même s’il est déjà évident que dans certains États membres les services d'inspections restent inefficaces soit par volonté politique soit par manque de capital humain qualifié. Les institutions européennes comme la société civile soulignent donc l'urgente nécessité de renforcer les organes administratifs de contrôle.

Enfin, ces mesures ne paraissent pas pouvoir améliorer l’encadrement juridique en ce qui concerne des conditions de travail des RPT. Il faudra peut être une véritable volonté politique des États membres d'appliquer une politique commune dans le domaine de l'immigration régulière en établissant des mesures contraignantes afin d'assurer une meilleure gestion des flux migratoires.

   

Bibliographie

Avis du Comité économique et social européen sur la Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil prévoyant des sanctions à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, JO C 204 du 9.8.2008, p. 70

 

Carrera S. et Guild E., "An EU Framework on Sanctions against Eployers of Irregular Immigrants. Some Reflections on the Scope, Features & Added Value", CEPS Policy Brief, n 140, aout 2007.

 

Communiqué de presse, "L'Europe va sanctionner les employeurs d'immigrés illégaux", www.europarl.europa.eu, 21/01/2009

 

Communiqué de presse, "MEPs debate sanctions against employers of undeclared workers", www.europarl.europa.eu, 02/02/2009

 

Communiqué de presse IP/09/298, "Répression du travail clandestin: Jacques Barrot salue le vote du Parlement européen sur les sanctions devant frapper les employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier", Bruxelles, 19/02/2009.

 

Conseil de l'UE, conclusions du Conseil Européen, 21/22 juin 2007.

 

Cornelius A. et Tsuda " Controlling immigration: the limits to Government intervention", in Wayne A. Cornelius, Philip L. Martin, James F. Hollifield, Controlling Immigration, Stanford University Press, 2004

 

Directive du Parlement européen et du Conseil prévoyant des sanctions à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, édition provisoire, première lecture du PE.

 

ENAR, PICUM, EWL, SOLIDAR, "Employers' Sanctions Directive: Will migrant workers pay the price of their exploitation?".

 

ETUC, "Sanctions contre les employeurs de migrants en situation irrégulière: la CES déplore un instrument inefficace et contre-productif", 04/02/2009

 

GHK, "Impact assessment on a Community instrument laying down sanctions for employers of third-country nationals with no or limited rights to work that are exceeded", JLS/2006/A1/004, 29/04/2007.

 

Martin P.L. " German: managing migration in the Twenty-First century", in Wayne A. Cornelius, Philip L. Martin, James F. Hollifield, Controlling Immigration, Stanford University Press, 2004

 

Traité instituant la communauté européenne

    

 



[1]                  Communiqué de presse IP/09/298, "Répression du travail clandestin: Jacques Barrot salue le vote du Parlement européen sur les sanctions devant frapper les employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier", http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/298&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=fr%20 Bruxelles, 19/02/2009.

[2]                  Communiqué de presse, "MEPs debate sanctions against employers of undeclared workers", http://www.europarl.europa.eu/news/public/story_page/018-47948-033-02-06-902-20090202STO47913-2009-02-02-2009/default_en.htm, 02/02/2009

[3]                  Ibidem.

[4]                  ENAR, PICUM, EWL, SOLIDAR, "Employers' Sanctions Directive: Will migrant workers pay the price of their exploitation?", http://cms.horus.be/files/99931/Newsletter/2009-02-04%20employer%20sanctions%20directive%20FR.doc

[5]                  S. Carrera et E. Guild, "An EU Framework on Sanctions against Eployers of Irregular Immigrants. Some Reflections on the Scope, Features & Added Value",  http://www.libertysecurity.org/IMG/pdf_An_EU_Framework_on_Sanctions_against_Employers_of_Irregular_Immigrants.pdf CEPS Policy Brief, n 140, aout 2007.

[6]Traité instituant la communauté européenne, art.61: "Afin de mettre en place progressivement un espace de liberté, de sécurité et de justice, le Conseil arrête: b) d'autres mesures en matière d'asile, d'immigration et de protection des droits de ressortissants des pays tiers, conformément à l'article 63.

[7]                  Council of the European Union, opinion of the legal service, 14655/07, p.4

[8]                  JO C 204 du 9.8.2008, p. 70

[9]                  GHK, "Impact assessment on a Community instrument