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Neutralité du Net en France : le Conseil National du Numérique (CNN) préconise une loi qui ferait respecter le principe de neutralité du Net. Une action pionnière et exemplaire ?

pdf mise en ligne :12 03 2013 ( NEA say… n° 131 )

DROITS FONDAMENTAUX > Droit à l'information

Remis le  12 mars à la ministre déléguée à l'Economie numérique, Fleur Pellerin, le rapport du Conseil National du Numérique demande à ce que le principe de neutralité du Net soit inscrit dans une loi. Ce thème est le tout premier sur lequel le gouvernement a fait travailler  le CNN, instance consultative indépendante lancée sous la présidence de Nicolas Sarkozy et dont la composition a été entièrement remaniée en janvier 2013.

Remis le  12 mars à la ministre déléguée à l'Economie numérique, Fleur Pellerin, le rapport du Conseil National du Numérique demande à ce que le principe de neutralité du Net soit inscrit dans une loi. Ce thème est le tout premier sur lequel le gouvernement a fait travailler  le CNN, instance consultative indépendante lancée sous la présidence de Nicolas Sarkozy et dont la composition a été entièrement remaniée en janvier 2013.

"La liberté d'expression n'est pas suffisamment protégée", c'est le constat du CNN alors que  cela fait partie des droits fondamentaux garantis par la Charte européenne. L'objectif ? Garantir la liberté d'expression et de communication sur Internet et limiter le risque d'intrusion des contenus. La neutralité du Net exclut, en effet, toute discrimination à l'égard de la source, de la destination ou du contenu de l'information transmise sur le réseau. Le CNN estime que "la liberté d'expression n'est pas suffisamment protégée dans la loi française face au développement des pratiques de filtrage, de blocage, de censure, de ralentissement". Il juge ainsi que "le principe de neutralité doit être reconnu comme un principe fondamental nécessaire à l'exercice de la liberté de communication et de la liberté d'expression, et qu'il convient donc de l'inscrire dans la loi au plus haut niveau des normes". La ministre a abordé le problème sans a-priori doctrinale ou idéologique, mais avec précaution avec le souci de ne pas figer prématurément les choses par des dispositions trop détaillées, mais elle n'avait  pas exclu de transcrire dans la LOI les grands principes directeurs. Disposant désormais d'un rapport d'expert c'est au gouvernement d'agir maintenant.

Pour le CNN il faut inscrire la neutralité du Net au plus haut niveau des normes. Certes ! Mais il faudrait que son application soit contrôlée par la justice et adaptée à l'évolution des futurs usages prédits (mobilité, pair à pair, objets connectés…). « Toute restriction ne doit être possible que dans le cadre du droit commun et dans le respect des procédures de l'état de droit. » Son application doit être continuellement adaptée à l'innovation technologique, à la transition économique et à l'évolution des usages, notamment en direction des mobiles, du pair à pair et des objets connectés. En guise de suivi, le CNN préconise la mise en place « d'indicateurs pour mesurer le niveau de neutralité des réseaux et des services ouverts au public ».

Dans sa feuille de route du numérique rendue publique  en février dernier, le gouvernement avait déjà annoncé son intention d'introduire des dispositions législatives « si, après l'avis du Conseil national du numérique sur la neutralité de l'internet, un vide juridique est constaté pour la protection de la liberté d'expression et de communication sur Internet ». Maintenant, les doutes sont levés. « Ces dispositions viendraient compléter celles existantes du code des postes et communications électroniques conférant à l'Arcep , le régulateur en matière de télécommunications, la mission de garantir la neutralité des réseaux dans le cadre de sa mission générale de régulation et de règlement de différends entre opérateurs et fournisseurs de services de communication au public en ligne ».« Enfin, il sera proposé de renforcer les compétences de l'Arcep en matière de mesure de la qualité de service des réseaux de communication électronique. »

Comme dans d'autres dossiers touchant au Net d'une façon ou d'une autre (Hadopi, cybercriminalité etc) on peut s'interroger sur la validité à moyen terme d'une démarche nationale dans laquelle n'est pas inscrite la problématique des autres membres de l'Union européenne.

Que font les autres ? La démarche française est-elle exemplaire ?

Les Pays-Bas l'ont adoptée en 2012, la Belgique en discute, la France renâclait, elle vient de faire un pas, la Slovénie vient d'adopter une loi, ce sont autant de preuves que  les avancées ne viennent pas toujours des grands Etats de l'UE. Dernière en date, dans les tous premiers jours de janvier, la Slovénie a promulgué  une loi adoptée le 20 décembre 2012 sur la neutralité de l'Internet. Ce petit pays (2 millions d'habitants) est ainsi l'un des premiers Etats de l'Union européenne à légiférer sur la question.  Sujet politiquement compliqué, comme tous ceux liés aux nouvelles technologies, peu se hasardent et  même l'Union européenne, pourtant porteuse d'espoir, semble parfois avoir abdiqué. Le principe est pourtant a priori accepté de tous et semble ne souffrir aucune discussion. Les fournisseurs d'accès (FAI) devraient s'en féliciter car susceptible de leur faciliter la vie une évidence au premier regard qui est loin d'être partagée et les faits, le petit nombre de pays à légiférer, sont là pour le confirmer. A défaut d'être exemplaire, la France serait pionnière en la matière ?

Exemplaire ? absolument pas pour les intégristes du Net comme la Quadrature du Net ! C'est un droit fondamental souligne-t-il avec force, mais….

Mais en cherchant à élargir le concept, les recommandations du CNNum pourraient donner lieu à une loi vide de sens. S'il fait espérer une avancée pour la défense des citoyens en appelant le gouvernement à légiférer pour consacrer le principe de neutralité du Net dans la loi, l'avis du CNNum définit ce concept de façon vague, en tentant de l'étendre aux moteurs de recherche et aux sites dits de « réseaux sociaux ». Or, en étendant ainsi le principe de neutralité à toute sorte d'acteurs, le Conseil néglige l'essentiel : préconiser des mesures précises concernant les obligations incombant aux opérateurs télécoms. Aucune sanction concrète n'est proposée pour mettre en œuvre le principe de neutralité du Net contre les restrictions d'accès imposées par les opérateurs. Cette dissolution du concept de neutralité du Net et l'absence de mesures contraignantes laissent malheureusement craindre que le rapport du Conseil national du numérique ne débouche sur aucune mesure efficace ou tout simplement applicable.

« Le CNNum échoue à proposer une vraie protection de la neutralité du Net. À tenter de régler des problèmes différents en un seul coup de baguette magique, cet avis risque de donner lieu à une neutralité neutralisée qui ne règlera aucun problème. Comme l'ont déjà fait les Pays-Bas, la Slovénie, le Chili et le Pérou, la France doit légiférer pour garantir la neutralité du Net en prévoyant des sanctions dissuasives contre les opérateurs qui restreignent de manière illégitime nos communications en ligne. Si la loi promise par le gouvernement était alignée sur les recommandations du CNNum et se contentait d'une protection a minima d'une neutralité vaguement définie, le Parlement devrait alors amender le texte pour lui donner une réelle portée. » conclut Jérémie Zimmermann, porte-parole et co-fondateur de l'association La Quadrature du Net.

Les propositions de La Quadrature pour protéger la neutralité du Net

Des outils de régulation efficaces supposent de pouvoir agir en amont en fixant un cadre général, et de mettre un terme aux infractions grâce à des procédures rapides et dissuasives. Pour pallier à ces lacunes, plusieurs éléments devront trouver leur place dans une loi sur la neutralité du Net :

 « Établir un cadre préventif : comme indiqué par la députée Laure de La Raudière dans son rapport de mai 2012 sur la transposition des directives européennes du Paquet Télécom, il est nécessaire d'établir une régulation préventive qui protégerait Internet dans la loi. Internet n'est aujourd'hui défini dans aucun texte. Or, il s'agit d'un réseau de communication à part qui devrait être consacré juridiquement afin de permettre une régulation spécifique. La loi pourrait jouer ce rôle en fixant un cadre général au régulateur, comme c'est le cas aux Pays-Bas ou en Slovénie où les législateurs ont complété à cet effet leurs lois de transposition du Paquet Télécom.

Conforter la base juridique de la neutralité et de la notion de « qualité de service minimum » : De même, la notion de « qualité de service minimum » évoquée comme garantie de dernier recours par l'Arcep reste floue. Une définition législative de l'Internet (et donc de la neutralité) fournirait une base légale à laquelle rattacher ce concept. La qualité de service minimum de tout accès Internet devrait ainsi être fondée sur des critères qualitatifs et évolutifs (en fonction des usages), mais surtout sur un critère objectif de non-discrimination dans l'acheminement des flux. En somme, tout accès Internet doit respecter le principe de neutralité. Or, si les propositions avancées par l'Arcep vont dans ce sens, celles-ci ne semblent pas dotées d'une base juridique suffisamment solide. Aux États-Unis, les opérateurs AT&T et Verizon tentent depuis des années de faire échec aux règles sur la neutralité édictées par la FCC, en faisant valoir devant les juges l'incompétence juridique du régulateur en la matière. En France, la décision de l'Arcep sur la collecte d'informations relatives au marché de l'interconnexion est également visée par un recours devant le Conseil d'État, introduit par ces mêmes opérateurs américains. Dans ces conditions, une loi apporterait une plus grande sécurité juridique à l'action du régulateur en faveur de la neutralité.

Donner au régulateur des moyens d'enquête : Au-delà des définitions, une loi relative à la neutralité devra fournir au régulateur les moyens adéquats pour la faire respecter. Comme elle le souligne elle-même, l'Arcep manque de moyens juridiques et financiers pour mesurer la qualité des accès Internet en toute indépendance. De fait, à ce jour, toutes les pratiques de gestion de trafic dont elle fait état ne se fondent à notre connaissance que sur de simples éléments déclaratifs soumis par les opérateurs. Cette situation n'est pas tenable. Plusieurs outils logiciels visant à mesurer les restrictions imposées par les opérateurs ont vu le jour, mais beaucoup reste à faire pour les rendre plus exhaustifs et accessibles, pour ainsi garantir une analyse objective de la situation. Dans tous les cas, des dispositions législatives visant à donner à l'Arcep les moyens matériels de mener à bien sa mission de protection de la neutralité d'Internet en enquêtant sur les pratiques de gestion de trafic mises en place par les opérateurs sont nécessaires.

Organiser une procédure contentieuse complète pour protéger la neutralité : Enfin, le législateur doit aménager une procédure contentieuse visant à faire respecter la neutralité du Net. À ce jour, elle détient un pouvoir de règlement pour des différends qui surgiraient entre opérateurs, ou entre un opérateur et une entreprise fournissant des contenus ou des applications en ligne (article L36-8 du CPCE). En revanche, les utilisateurs finaux – qu'il s'agisse d'un simple particulier, d'une association, d'une entreprise – ne disposent d'aucun recours pour contester les restrictions d'accès dont ils seraient victimes. La possibilité de saisir l'Arcep pour mettre fin à des pratiques abusives de gestion de trafic doit donc être étendue.

 Prévoir des sanctions dissuasives : en aval de la saisine, l'Arcep doit être capable d'imposer des sanctions dissuasives à tout opérateur qui enfreindrait le cadre réglementaire applicable (par exemple si les mesures de gestion de trafic ne respectaient par le niveau de « qualité de service minimum » ou les critères de pertinence, d'efficacité, de proportionnalité, de transparence et de non-discrimination édictés par l'Arcep). Selon la gravité de l'infraction, les opérateurs doivent pouvoir encourir soit une sanction administrative dissuasive, soit une sanction pénale. En effet, lors de manquements graves et caractérisés à la liberté de communication, seule l'autorité judiciaire doit être compétente.

1. La neutralité du Net, ou neutralité des réseaux, est un principe fondateur d'Internet garantissant la non discrimination des données, services et applications, que ce soit en fonction de leur origine, de leur destination, ou de leur contenu. Ce principe permet à tous les utilisateurs, quelles que soient leurs ressources, d'accéder au même réseau dans son ensemble, et rend possible la liberté de communication et d'innovation.

2. Ces services en ligne étant définis dans l'avis comme des « services d'accès et de communication ouverts au public »

Pour Numerama,qui rejoint largement les positions prises par la Quadrature du Net, le Conseil du numérique reste trop mesuré dans ses préconisations puisqu'il propose de ne pas inscrire de règles contraignantes spécifiques dans la loi et, de s'en tenir à l'inscription de principes généraux que devront faire respecter les juges dans un arbitrage avec d'autres principes. Les définitions sont trop libres d'interprétation pour ceux qui espèrent une régulation forte, sans ambiguïté possible, pis certaines violations de principe seraient autorisées. Le simple fait de distinguer le légal de l'illégal est déjà une atteinte à la neutralité. Laisser le libre choix à l'usager (en toute connaissance de cause) c'est légitimer la mort d'un internet universel. Le plus important à ses yeux est d'étendre au-delà des fournisseurs d'accès et toucher les éditeurs de services, les réseaux sociaux, les moteurs de recherche, les Détenteurs d'APIs.

Bref une notion nouvelle qui demandera encore beaucoup de travail.

 

Pour en savoir plus :

    -. Lois relative à la liberté de communication (version consolidé du 3 février 2012) http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068930

      - . Avis du Conseil National du Numérique (CNN) http://www.cnnumerique.fr/wp-content/uploads/2013/03/130311-avis-net-neutralite-VFINALE.pdf

      - Texte du rapport préparatoire http://www.cnnumerique.fr/wp-content/uploads/2013/03/130311-rapport-net-neutralite-VFINALE.pdf

      -. La Neutralité du Net dans Nea say http://www.eu-logos.org/eu-logos-nea-recherche.php?q=neutralite+net&Submit=%3E

      -. Voir aussi le rapport : https://www.laquadrature.net/files/CNNum-rapport-sur-la-neutralite-du-net.pdf

      -. Article de Numerama http://www.numerama.com/magazine/25360-la-cnnum-propose-un-principe-non-absolu-de-neutralite-du-net.html