A. La directive sur les travailleurs saisonniers 

Le 14 novembre dernier, la commission LIBE a accepté le texte de Moraes à la quasi-unanimité portant sur les travailleurs saisonniers, premier légiférant à propos de cette catégorie d’individus. L’Union européenne ne cesse d’être attaquée pour son approche trop sécuritaire de l’immigration : pourtant, dès le programme de La Haye de 2004, l’ambition a clairement été de développer une approche globale qui mette également l’accent sur l’immigration légale. Réussite ou non, nous ne sommes pas là pour en juger, mais la directive marque bien une grande avancée dans la protection et la promotion de l’immigration légale.

Evidemment, l’Union européenne avait tout intérêt à protéger les travailleurs saisonniers des pays tiers au vu du constat suivant : « il devrait être de plus en plus difficile de couvrir ces besoins en recourant à des travailleurs ressortissants des Etats membres, principalement en raison du peu d’attrait que les emplois saisonniers présentent pour eux ».

Comment l’Union européenne définit-elle un travailleur saisonnier ? Il s’agit « d’un ressortissant de pays tiers qui conserve son domicile légal dans un pays tiers mais séjourne temporairement sur le territoire d’un Etat membre aux fins d’un emploi dans un secteur dont l’activité est soumise au rythme des saisons, sur la base d’un ou plusieurs contrats de travail à durée déterminée, conclu(s) directement entre le ressortissant de pays tiers et l’employeur établi dans un Etat membre » (article 3 de la directive). Indiquons de plus que « les Etats de l’Union seront libres de définir le travail saisonnier au-delà de son lien traditionnel avec les activités agricoles et touristiques, telles que la cueillette des fruits ». Selon la Commission européenne, les travailleurs saisonniers seraient pas moins de 100 000 chaque année à franchir le territoire de l’Union européenne. Parmi les nombreuses mesures développées, il est prévu notamment un accès effectif et efficace des travailleurs saisonniers aux informations qui les concernent : ils entre autres être pleinement informés des documents requis pour obtenir l’autorisation de séjour. Ceux-ci peuvent séjourner pendant une période allant de 5 à 9 mois par an, le tout en ayant pu entre temps avoir décidé de prolonger leur contrat (tout en respectant la période maximum définie) ou changé d’employeur.

Il est possible de demander un « permis de travail plurisaisonnier » : dans ce cas, l’Etat membre délivre un permis de travail saisonnier pour maximum trois saisons. Dans tous les cas, si un ressortissant d’un Etat tiers a déjà une fois lancé une procédure pour être travailleur saisonnier, celle-ci sera simplifiée s’il décide d’y avoir recours une ou plusieurs autres fois les années suivantes. L’Etat membre dispose de 30 jours pour rendre sa décision à l’issue de la procédure. Il est possible pour les Etats membres de faire la demande de preuves que le travailleur saisonnier disposera d’un logement par l’employeur. De même, un des grands acquis de ce texte est qu’il prône l’égalité de traitement avec les ressortissants de l’Union européenne : « les travailleurs saisonniers bénéficieront des mêmes droits que les ressortissants de l’UE en matière d’âge minimum pour travailler, de rémunération, de licenciement, concernant les heures de travail, le droit aux vacances ou encore les soins de santé et les exigences de sécurité. Ils auront également le droit d’adhérer à un syndicat et d’avoir accès à la sécurité sociale, aux pensions, à la formation, aux conseils relatifs au travail saisonnier offerts par les bureaux de l’emploi et aux autres services publics à l’exception du logement public ».

La Confédération européenne des syndicats (CES) se réjouit de l’accord trouvé : « la législation européenne reste fragmentée et ignore souvent la dimension sociale de la politique de migration mais ce compromis montre que l’Europe peut en faire davantage pour que la migration soit une opportunité pour les gens » a affirmé Luca Videntini, secrétaire confédéral de la CES. Le vote en plénière aura lieu en janvier prochain et les Etats, si adoption il y a, auront deux ans et demi pour appliquer ces nouvelles règles. Ce texte est primordial : il montre la prise de conscience par l’Union européenne du fait qu’elle est et restera une terre d’immigration. Elle montre également que si elle prend parfois peur de l’immigration, elle est aussi capable de la promouvoir et d’en protéger les parties prenantes.

B. La directive sur les travailleurs détachés

Afin de comprendre au mieux l’enjeu du détachement transnational de travailleurs, il apparaît impératif de dresser un historique de la thématique. En son coeur, la vieille crainte de l’Union envers le dumping social. Ainsi, celle-ci regroupe en son sein des Etats dont les législations nationales sont largement disparates. Pour bien comprendre les enjeux actuels, il faut comprendre la collision de deux principes régissant encore aujourd’hui les discussion à propos des travailleurs détachés. D’abord, il y a le principe de la territorialité du droit social qui voudrait que l’on applique la législation sociale du pays où le travailleur effectue ses prestations, l’Etat d’accueil donc. Face à ce principe, celui de la libre prestation de services.

Ainsi, selon les articles 49 et 56 du TUE, toute restriction à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services est bannie. En clair, les entreprises doivent pouvoir fournir des prestations là où elles le souhaitent, le tout, sans être victime de discriminations. On s’en doute, les deux principes ne peuvent guère s’accorder : appliquer le premier reviendrait à entraver la liberté d’établissement. Appliquer le deuxième peut créer de la concurrence déloyale au vu de standards sociaux divergents entre les Etats membres. C’est ainsi que dès les années 1980, la Cour de Justice a été saisie de la question. La première affaire date du 17 décembre 1981, il s’agit de l’arrêt Webb (279/80). C’est au travers de cet arrêt que la Cour a construit le cadre conceptuel qu’elle n’a plus jamais abandonné par la suite. Pour l’historique, M.Webb est un britannique qui envoyait des travailleurs britanniques aux Pays-Bas afin qu’ils prestent des services à des entreprises néerlandaises. Juridiquement, ces travailleurs étaient liés par leur contrat de travail avec M.Webb, ils étaient donc payés par les britanniques tout en travaillant au quotidien aux Pays-Bas.

Cependant, le droit néerlandais conditionnait le détachement de travailleurs à la possession d’une licence. Ainsi, au travers de cette démarche, le ministère pouvait vérifier que les conditions de travail de ces travailleurs n’étaient pas trop défavorables par rapport aux travailleurs locaux. M.Webb a eu des ennuis avec les autorités néerlandaises car il ne s’était guère muni de cette licence. A ses détracteurs, il a opposé l’idée que le traité lui donnait le droit de prester librement des services partout dans l’Union. Ainsi, pour lui, ce droit a une portée résiduaire : il a l’étendue la plus large car le droit primaire définit la notion de service de manière négative. La Cour a conclut en qualifiant l’exigence de la possession d’une licence de « restriction à la libre prestation de services ». On devine donc vers quel principe la Cour a décidé de se référer.

Cependant, elle reconnaît dans son arrêt que la libre prestation de services peut être restreinte pour des raisons impérieuses d’intérêt général. Cependant, ces restrictions doivent se limiter à ce qui est strictement nécessaire pour l’objectif poursuivi. Ainsi, si un pays peut instaurer un système de licence, il doit s’assurer que cela ne fasse pas double emploi avec des conditions qui seraient déjà vérifiées par l’Etat d’envoi. Toute la question serait de savoir si la Cour ne serait pas trop restrictive dans son appréciation de la dernière étape.

Finalement, les Etats disposent-ils d’une marge de manoeuvre suffisante pour lutter contre la concurrence déloyale ? Un deuxième arrêt clé, est l’arrêt Rush Portuguesa du 27 mars 1990. Pour resituer le contexte, l’Union européenne venait d’accueillir en son sein l’Espagne et le Portugal où les standards de rémunération étaient bien inférieurs aux autres Etats membres. La vieille crainte du dumping social a donc ressurgi. Rush Portuguesa est une société portugaise dans les domaines de la conception et des travaux publics. Alors qu’une ligne de chemin de fer était en construction en France, celle-ci a fait appel à la société portugaise pour construire une partie de la ligne. Ces travailleurs détachés restaient juridiquement liés au Portugal. Le déclencheur du litige est basé sur le fait qu’à l’époque, le droit français restreignait fortement la venue sur son territoire de travailleurs étrangers au travers d’un organisme public, seul habilité à leur fournir l’autorisation adéquate. La société Rush Portuguesa a donc été en justice, jugeant qu’une telle exigence était contraire à la libre prestation de services, jugement dont la Cour s’est rendue complice.

Cependant, la Cour a également rassuré les Etats qui craignaient le dumping social : « il y a lieu de préciser que le droit communautaire ne s’oppose pas à ce que les Etats membres étendent leur législation sociale aux personnes qui effectuent un travail sur leur territoire et cela, quelque soit le pays où le travailleur est établit ». Cet ajout de la Cour a suscité nombre de questions qui ont poussé les Etats membres à vouloir disposer en ce domaine de certitudes. De ce fait, il a été demandé au législateur communautaire d’intervenir pour mettre de l’ordre dans la discussion, discussion qui a duré pas moins de cinq années.

Face aux anciens Etats membres, l’Espagne et le Portugal (soutenus par le Royaume-Uni) défendant l’idée que leur adhésion récente devait leur donner droit à tirer parti de leurs avantages comparatifs pour obtenir des marchés. C’est dont en 1996 que le processus a abouti au travers de la directive 96/71 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services. Cette directive n’a pas été adoptée sur base de l’article 153 du TFUE mais de dispositions relatives à la liberté d’établissement et la libre circulation des services. Ainsi, on comprend que la directive est inscrite d’abord et avant tout dans la perspective du marché intérieur. Cet aspect, loin d’être anecdotique, détermine la philosophie du texte, celle à partir de laquelle la Cour pourra arbitrer les cas difficiles. Nous sommes donc face à une directive sociale inscrite dans le marché intérieur. Attardons nous quelques instants sur le contenu de la directive. A ce titre, l’article 3 est essentiel puisque les Etats se doivent d’obliger les entreprises d’envoi à respecter ces éléments (dont l’égalité de traitement, la santé sécurité et hygiène sur le lieu de travail, le salaire minimum, la durée minimale de congés annuel payés, etc). Quant au contenant de la directive, l’article 3 énumère les sources juridiques devant être prises en compte. D’un côté, il faut tenir compte des normes impératives qui dans les différentes matières sont prévues par des dispositions réglementaires ou administratives, et de l’autre, des conventions collectives de travail déclarées d’application générale (respectées par toutes les entreprises qui appartiennent au secteur économique concerné).

Cependant, ce n’est pas tant la directive qui importe ici mais l’interprétation restrictive qui en sera faite par la Cour de Justice. De décembre 2007 à juin 2008, la Cour a en effet rendu plusieurs arrêts extrêmement controversés. Ainsi, la Cour continue à conceptualiser la législation sociale de l’Etat d’accueil d’abord comme une restriction à la libre circulation des services : l’application des législations nationales pour les travailleurs détachés reste toujours au rang des exceptions. En décembre 2007, la Cour a rendu son célèbre arrêt Laval. Celui-ci concerne une société de droit letton, établie en Lettonie donc, travaillant dans la construction et les travaux publics. Après l’élargissement de 2004, la société détache en Suède une trentaine de travailleurs qui participent à la construction d’une école. Lors de leur arrivée, le syndicat suédois demande aux dirigeants de la société Laval d’adhérer à la convention collective. Celle-ci permettrait d’un côté que les travailleurs lettons soient payés de la même manière que les travailleurs suédois afin d’éviter la concurrence déloyale, et d’autre part que les travailleurs lettons bénéficient des standards sociaux suédois.

La négociation échoue, l’entreprise Laval refuse. De ce fait, le syndicat dépose un préavis d’action collective, alors que par solidarité les autres centrales de la confédération syndicale suédoise décident de boycotter tous les chantiers de l’entreprise Laval en Suède. L’entreprise décide d’attaquer en justice le syndicat suédois au nom du blocus à leur sens illégal car ayant entravé leurs activités. La difficulté dans l’affaire était que la convention collective du secteur du bâtiment n’avait pas été déclarée d’application générale, cela n’étant pas un réflexe de la part des suédois (grande indépendance des syndicats).

Cependant, l’Union européenne ne peut se pencher sur le droit de grève (article 153). La Cour jugera néanmoins que ce n’est pas une raison suffisante pour ne pas pouvoir se prononcer, c’en est une juste concernant le droit de légiférer. La Cour établiera donc que les actions du syndicat suédois ont eu pour effet de rendre moins attrayant pour la société Laval l’exercice de son droit à prester librement des services, et donc ces actions sont à ériger au rang de restrictions. Si la Cour a jugé légitime (raisons impérieuses d’intérêt général) l’action du syndicat, voulant protéger les travailleurs locaux contre le dumping social, cela n’a pas été jugé « strictement nécessaire pour l’objectif poursuivi ». Cet arrêt a été à l’époque très mal reçu par la CES (Conférence Européenne des Syndicats) qui montre que la préoccupation première de la Cour est d’assurer avant tout la sécurité juridique des prestataires étrangers, d’avoir une approche pro-business plutôt que pro-sociale.

Récemment, deux éléments cruciaux se sont intercalés dans un contexte, pourtant déjà bien chargé. D’abord, dans une décision du 20 novembre dernier, le Comité européen des droits sociaux a conclu que la Suède avait violé la Charte sociale européenne révisée. Ainsi, trois syndicats (CES, LO, TCO) avaient déposé une réclamation contre la Suède à propos de la loi Laval, ayant été instaurée pour être dans la droite ligne de l’arrêt du même nom rendu par la Cour : « dans leur réclamation au CEDS, LO et TCO (syndicats suédois) soutenaient que la législation suédoise n’était pas conforme au droit de grève et de négociation collective comme stipulé dans la Charte sociale européenne révisée ». Cette décision est un grand pas en avant, comme le met en évidence la secrétaire générale de la CES, Bernadette Ségol : « Cette décision reconnaît les droits des syndicats de protéger les travailleurs détachés. Elle oblige le gouvernement suédois à mettre sa législation et sa pratique en conformité avec ses exigences. En même temps, elle critique indirectement la jurisprudence de la Cour de justice pour ne pas tenir suffisamment compte des droits sociaux. Cela ouvre dès lors une nouvelle opportunité de contester cette jurisprudence. La Cour de Justice doit maintenant la modifier et reconnaître aux syndicats tous les droits collectifs dont ils ont besoin pour protéger les travailleurs détachés avec efficacité ».

L’autre aspect oppose les deux principes relevés au début de cet article. Certains pays européens (Belgique, Allemagne, Luxembourg, Italie) sous la houlette de la France s’opposent au fait que si certains aspects sont harmonisés par l’article 3 de la directive de 1996, les travailleurs détachés restent sous le joug de la sécurité sociale de leur pays et non du pays d’accueil. Ainsi, selon un rapport du sénateur Eric Bocquet, plus de 300 000 travailleurs détachés exerceraient illégalement une activité en France dans les secteurs de la construction, de l’industrie et de l’intérim.De ce fait, nombre d’employeurs jouent sur cet élément pour réduire les charges qui leur incombe, cela créant du dumping social, ennemi juré de nombre d’Etats membres.

Chiffres à l’appui, selon France Inter, certaines entreprises constitueraient des filières low-cost, réalisant de ce fait des économies de 30 à 50% sur leur main d’oeuvre. Dans la même idée, les charges applicables au salaire seraient de 13% en Roumanie, 17% en Slovénie, 21% en Pologne face à 45% en France par exemple. Egalement, l’absence de salaire minimal en Allemagne par exemple, crée également des distorsions empêchant la protection apportée par l’article 3. De plus, la durée limitée par essence du détachement (maximum 24 mois en théorie) est souvent dépassée. Ainsi, la proposition française voudrait que les inspecteurs du travail puissent contrôler les conditions de travail des travailleurs détachés.

En effet, les fraudes à cet égard se révèlent beaucoup trop nombreuses : « le recours à des travailleurs détachés via des sociétés européennes de travail temporaire ou de construction signifie trop souvent des salaires tirés vers le bas, une durée de travail non respectée, des consignes de sécurité bafouées, des charges sociales payées dans d’autres pays », affirme Didier Ridoret, président de la fédération française du bâtiment. La Pologne et le Royaume-Uni sont largement opposé à ces mesures. Ainsi le Royaume-Uni souhaite quant à lui limiter la libre circulation pour « se prémunir contre de vastes déferlantes migratoires ». Ce soucis est largement partagé par Barroso, inquiet pour les futures élections européennes de la récupération de cette thématique par la vague de populisme européenne.

C’est dans cette perspective qu’il a déposé en mars 2012 un projet de directive d’application pour venir compléter celle de 1996. Cette directive permettrait d’apporter des éclaircissements sur l’article 9 et 12. L’article 9 limite pour le moment le type de mesures que les autorités nationales peuvent entreprendre pour détecter les fraudes (on voudrait mettre en place une liste ouverte de mesures pouvant être instaurées). L’article 12 permettrait d’étendre le contrôle national « au secteur du bâtiment pour des contrats de travaux supérieurs à 3000 euros ou lorsque le montant impayé à un travailleur détaché est supérieur à 750 euros ». Cependant, les deux « camps » d’Etats membres s’affrontent. Rendez-vous le 9 décembre prochain, à la réunion des ministres européens des Affaires sociales pour voir la direction que prendront les discussions : « cette prochaine réunion du Conseil EPSCO constituera, si discussion il y a sur cette question, probablement la dernière chance dans cette législature du Parlement d’obtenir une orientation générale, puis un accord institutionnel. A défaut d’une telle solution, la proposition relative à l’exécution de la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs prendra la poussière pour au moins un an, voire plus. » Le 9 décembre, nous avons enfin connu le dénouement de l’enjeu du détachement de travailleurs.

Le nouveau compromis prévoit un ensemble de mesures relatives à l’article 9 et 12 de la directive : 

– un contrôle possible de l’ensemble des documents par les différents corps de contrôle

– mise en place facultative du principe de responsabilité conjointe et solidaire dans le secteur de la construction

– aucune limite dans les contrôles quant à un montant minimum des contrats ou à une différence minimale dans les salaires des travailleurs détachés pour justifier un contrôle

– une accélération de la transmission des documents entre les administrations des pays. Un accord avec les eurodéputés est désormais attendu.