Euthanasie, gestation pour autrui, voile intégral, en attendant un éventuel arrêt dans l’affaire Baby- Loup (cf. autres articles dans le numéro 147 de Nea say). L’actualité de cette semaine a été riche. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a-t-elle vocation à trancher des questions de société aussi sensibles? Devient-elle l’arbitre de nos libertés ?

La Cour est de plus en plus amenée à rendre des arrêts importants sur des questions de société et de bioéthique « qui touchent à la vie, à la mort, à la famille ». Le législateur national se montre assez régulièrement défaillant. Et si elle est plus fréquemment saisie, c’est aussi parce que le droit national n’a pas toujours correctement examiné ces questions. Il y a une part de mauvaise foi de la part des autorités politiques à fustiger le pouvoir grandissant de la CEDH tout en ne prenant pas leurs responsabilités sur des problèmes connus de tous. Pour tous les sujets de société brûlants tels que le suicide assisté, les mères porteuses ou encore la procréation médicalement assistée (PMA), le législateur peine à prendre des positions claires. Une condamnation juridique peut même se révéler bien commode pour les décideurs démocratiquement désignés : la CEDH tranche à leur place.

La CEDH en est bien consciente et il n’y a pas si longtemps dans une affaire opposant une plaignante française désireuse de contracter un mariage homosexuel , la CEDH a répondu qu’il ne lui revenait pas de se substituer au législateur et qu’il revenait à ce dernier de légiférer au lieu de donner l’impression d’abandonner son rôle d’arbitre des problématiques sociétales les plus délicates. Or bien souvent les affaires ne peuvent plus être cantonnées au niveau national :les mères porteuses interdites en France sont autorisées aux frontières toutes proches. Et si la CEDH est plus fréquemment saisie, c’est aussi parce que le droit national n’a pas toujours correctement examiné ces questions.

La CEDH est désormais un centre de gravité concernant les droits de l’homme en Europe et avec l’adhésion de l’Union européenne à la Convention , il sera bientôt possible de contester une décision de la Cour de justice de l’UE si elle ne respecte pas la Convention. Aujourd’hui, tout le monde, les autorités, les juridictions, les législateurs appartenant à l’espace européen regarde vers Strasbourg alors que le fait d’avoir rédigé la Convention en 1950 devrait naturellement créer des réticences : la CEDH est contrainte d’actualiser la Convention en adoptant la méthode de l’interprétation évolutive à la lumière des conditions de vie actuelle. Elle souhaite, et elle seule, garantir les droits fondamentaux, la Cour « s’empare » donc de ces questions d’une redoutable modernité qui contraste avec l’ancienneté de la rédaction de la Convention. Ses arrêts en sont naturellement fragilisés, leur pertinence contestée : créer une jurisprudence sur la base d’un fait souvent limité , voire exceptionnel, peut surprendre. Mais la Cour progresse aussi avec prudence et se garde bien, en veillant toujours à concéder une marge d’appréciation aux États. Elle pose des jalons pour l’avenir, un avenir pas toujours déchiffrable où la part des émotions, le retentissement des affaires auprès du public prend une part sans cesse grandissante.

D’où le danger de l’accusation portée à son égard, d’omnipotence . Le Royaume-Uni a montré ,le premier, le chemin (cf. Nea say). Les occasions se multiplient. La Cour n’est-elle pas devenue omnipotente?

Elle a une place incontestable et capitale, mais ce n’est pas une juridiction toute puissante qui brise le droit national à chaque occasion. Elle joue surtout un rôle de contrôle et de protection des libertés : elle fixe un cadre que les États ne peuvent pas dépasser mais leur laisse bien souvent une marge d’appréciation.Le rôle du juge est de dire le droit et d’applique la loi en l’interprétant jamais en la dépassant. Mais quelle loi quand celle-ci est absente ?Dans la pratique la CEDH lorsqu’elle est saisie d’enjeux sociétaux très sensibles, elle étudie la situation des législations en Europe. Et à l’aune de cet état des lieux, elle va moduler l’intensité de son contrôle selon l’existence ou non d’un consensus européen. De plus, la CEDH évalue aussi ce qu’elle peut imposer aux États et s’abstient de prendre des décisions extrêmes, qui menaceraient son autorité. Les décisions de la Cour sont toujours nuancées. Elle a pu revenir sur certaines décisions : cas de la décision de retrait des crucifix des écoles en Italie (affaire Lautsi) qui a soulevé une opposition virulente dans tous les milieux italiens ce qui l’a amenée à revoir sa décision au nom du respect de la tradition et des habitudes du pays. Cette décision portait en elle celle qu’elle vient de prendre concernant le port de la burqa, le niqab ou le voile intégral. La légitimité de la CEDH se nourrit autant de prudence et de compromis que d’audace, de fermeté et de cohérence maîtrisées.

Une loi est-elle préférable à la sagesse d’une jurisprudence aléatoire ? C’est une question de culture et de tradition juridiques. La liberté individuelle peut-elle s’opposer à L’Etat ? Grave question fondamentale. Le fondement de la démocratie. Là encore c’est une question de tradition. Quoiqu’il en soit le législateur ne doit pas abandonner son rôle d’arbitre des grandes questions sociétales. Pour l’heure il n’existe pas dans les textes européens des réponses claires aux situations que posent désormais des problèmes bien réels (procréation assistée, fin de vie, statut de l’embryon, droits et devoirs de la famille, liberté de religion, liberté d’expression etc …) et plutôt de que de vivre les interventions des Cours européennes comme des atteintes à la souveraineté nationale, ne vaudrait-t- pas mieux définir les grandes lignes d’une politique européenne de l’éthique et de sa pratique. Tout est préférable à un vide, une démission, une abstention mal définies, consenties ou subies.

 Henri-Pierre Legros