La numérisation grandissante de l’économie a fait des données personnelles l’un des outils les plus performants et les plus recherchés par les entreprises. Les plus importantes firmes digitales l’ont rapidement compris : cela explique en effet pourquoi Mark Zuckerberg, le CEO de Facebook, a déboursé 22 millions de dollars pour acquérir la messagerie instantanée en ligne WhatsApp. Dans la foulée, il a également décidé de rendre sa gratuité à l’application : dès lors, il est légitime de chercher l’intérêt de cette fusion-acquisition, cet intérêt se trouve précisément dans les données personnelles des utilisateurs de WhatsApp, créant par-là un géant de big data qui intéresse de près la Commissaire européenne de la concurrence Mme Margrethe Vestager.

Le 29 septembre dernier, Mme Vestager a indiqué s’intéresser de près à la concentration en termes de données personnelles lors de fusions-acquisitions. Son enquête avait en réalité débuté dès janvier 2016 : la commissaire européenne à la concurrence se sent en effet très concernée par l’encadrement des activités des firmes numériques, et en particulier des GAFA (Google, Apple, Facebook et Amazon). Elle a démontré à plusieurs reprises cet attachement à venir poser une charpente législative et réglementaire concernant le marché du digital, lequel semble se développer beaucoup plus rapidement que les normes en vigueur. Google et dernièrement Apple se sont ainsi fait rappelés à l’ordre et même condamnés pour ne pas avoir suivi la politique européenne en vigueur dans le domaine de la libre-concurrence. Mme Vestager a ainsi formulé le souhait de « surveiller de très près » les entreprises qui collectent et utilisent les données des citoyens européens. La pierre d’achoppement n’est pas ici la possession desdites données personnelles mais bien leur usage : elles ne doivent pas servir à « empêche[r] les autres de leur faire concurrence ».

Données et concurrence : vers un lien de plus en plus étroit :

Les données personnelles constituent désormais un des facteurs de profits les plus rentables, si bien que nombre de fusions-acquisitions ne sont motivées que par le ‘capital données’ de l’entreprise rachetée. Or, une forte concentration de données peut, selon les techniques de collecte et l’usage qui en sont faits, contrevenir au principe de libre concurrence.

D’après le droit européen, quatre cas sont alors envisageables : les contacts et accords illicites, l’abus de position dominante, les aides étatiques et la concentration. Concernant le marché numérique, il convient de se demander si d’une part les données sont facilement accessibles aux concurrents, et si d’autre part la variété et le volume de ces données ont fait l’objet d’une étude : il s’agit donc là de produits non-rivaux et non disponibles dans le sens où ils ne sont la propriété d’aucune entreprise sans être accessibles à toutes tout en restant disponibles pour la concurrence. Depuis le début de l’essor considérable du marché numérique, les données sont devenues des indicateurs centraux dans le domaine de la concurrence de part la manière dont elles permettent de mieux connaître les consommateurs réels et potentiels. C’est précisément ce sur quoi la commissaire Vestager souhaite se pencher. En pratique, il est donc nécessaire de procéder à une évaluation de l’avantage compétitif que les entreprises peuvent tirer de techniques de collectes de données auxquelles les autres n’auraient pas accès.

Dans le cas précis de Facebook et WhatsApp, la fusion-acquisition a été approuvée sans condition par le prédécesseur de Mme Vestager, Mr Joaquin Almunia, en 2014 malgré plusieurs contestations. L’une des plus importantes a été formulée par un collectif de groupes de défense de la vie privée qui a exprimé des craintes concernant l’usage des données recueillies par Facebook via WhatsApp. Or, ni Facebook ni WhatsApp n’étaient alors réellement actifs sur le marché de la collecte et de l’analyse des données, ce qui explique que la Commission européenne se soit bornée à se concentrer sur les conséquences de cette fusion-acquisition sur le seul marché de la publicité.

L’élément qui a fait basculer la situation et qui a soulevé l’intérêt de la Commission a été la modification de la politique de confidentialité – et donc des techniques de collecte des données de ses utilisateurs – de l’application de messagerie instantanée début septembre 2016. Les données ainsi recueillies servent à l’envoi de publicités ciblées adressées aux utilisateurs de Facebook et des autres applications de la firme, comme Instagram par exemple. Elles sont également vendues à d’autres groupes sous forme de « codes de suivi » leur permettant de cibler de manière très précise les usagers les plus susceptibles d’être intéressés par leur produits pour évaluer leur « intention d’achat ». Du côté des utilisateurs, Facebook est parvenu – et c’est un vrai tour de force, il faut bien l’admettre – à présenter les publicités ciblées comme un service gratuit pour ses usagers, qu’elles « soient les plus pertinentes » pour eux grâce au réseau social.

Et la légalité dans tout ça ?

Malgré l’implémentation depuis août dernier du Privacy Shield – le « bouclier de confidentialité » qui chapeaute l’échange et la vente de données des citoyens européens vers les firmes américaines -, la justice européenne n’a pas encore clairement tranché la question. Elle s’est jusqu’à présent contentée de prendre position au cas-par-cas. La mise en place de codes de suivi par le groupe Facebook constitue une sorte de ‘zone grise’ : d’après la jurisprudence existante, ce mode de collecte de données est légal dès lors que l’utilisateur de WhatsApp est membre de Facebook et a donc de ce fait accepté les conditions d’utilisation.

Toutefois, dans le cas contraire, l’ambiguïté est réelle : lorsqu’un utilisateur de WhatsApp n’est pas membre de la communauté Facebook, il n’a pas accepté les conditions d’utilisation du réseau social. Dès lors, utiliser ses données ailleurs que pour et par WhatsApp constituerait une forme d’abus de pouvoir de la part du groupe. Une action en justice a été intentée en novembre 2015, auprès du Tribunal de première instance de Bruxelles. Ce dernier a statué contre Facebook et a exigé que l’utilisation des données personnelles de toute personne non membre cesse. La firme a fait appel et la Cour lui a donné raison en infirmant le jugement de première instance. Toutefois, il convient de souligner que cette affaire n’a été jugée que sur la forme et non sur le fond : jusqu’à ce que ce soit fait, le groupe de Mark Zuckerberg reste libre de poursuivre sa collecte sur le modèle ‘chalutage de fond’. D’ailleurs, dès janvier 2016 puis l’été dernier, les techniques de collecte se sont considérablement élargies : l’économie numérique n’attend pas.

Dans ce cadre, le respect du principe de libre concurrence vient étroitement se mêler à celui du droit à la protection des données personnelles. En effet, ce sont par des techniques de collecte des données relativement intrusives ainsi qu’un usage auxquels les autres firmes ne peuvent prétendre que le groupe Facebook vient porter préjudice à ces deux principes européens.

Pourtant, les outils juridiques encadrant l’économie numérique sont là : le Privacy Shield est sensé assurer une protection équivalente à celle pourvue par l’Union européenne sur le territoire des Etats membres aux données vendues et/ou utilisées par des firmes américaines. Le General Data Protection Regulation assure également une protection des données personnelles la plus importante possible tout en la conciliant avec le commerce et le développement de l’économie numérique. Tout un panel d’outils est donc à disposition, en créer d’autres est inutile. Ils constituent d’ailleurs de solides fondements concernant la protection des données, d’autant que nombre de textes européens consacrent ce droit tout comme celui à la vie privée.

Une position claire a toutefois été adoptée par l’Autorité de protection des données de Hambourg, la Bundeskartellamt. De fortes suspicions concernant une mise à profit par Facebook de sa position dominante pour imposer à ses utilisateurs des conditions d’utilisation allant à l’encontre de la protection des données personnelles ont conduit à l’ouverture d’une enquête dès mars 2016. A la suite des investigations menées, elle a émis le 27 septembre dernier une injonction portant sur la totalité du territoire allemand et interdisant « dès maintenant à Facebook de rassembler et d’enregistrer les données des utilisateurs allemands de WhatsApp ».

Finalement, que montre l’intérêt de Mme Vestager pour la politique de collecte des données de Facebook ?

L’économie numérique d’une part s’est durablement implantée au sein du marché mondial et tend à évoluer selon un schéma similaire, donc à connaître des abus et des dérives semblables. De ce fait, Mme Vestager montre que les firmes digitales sont avant tout des acteurs économiques qui, comme tous les autres, sont soumis à des règles. D’autre part, son action démontre l’ambivalence des ‘services’ offerts par les firmes numériques : leur objectif est, comme pour toutes les entreprises, le profit. Dès lors, lorsque l’application de messagerie ou de réseau social est gratuite, cela signifie que la rentabilité du service offert ne dépend pas de l’argent versé par les utilisateurs pour l’acquérir et l’utiliser, mais bien des données personnelles qui y transitent et dont l’entreprise peut ensuite disposer. La valeur des données est réelle, elles constituent un facteur économique et de profit de plus en plus important car elles permettent de connaître au mieux les consommateurs potentiels. Leur usage et les techniques de collecte se doivent donc, en parallèle du respect du droit à la vie privée et à la protection des données, d’être encadrés. Ce cadre existe, et Mme Vestager se charge donc de veiller à son application.

Emmanuelle Gris

Pour en savoir plus :

Droit de la concurrence et des données, Autorité de la concurrence Bundeskartellamt, 10 mai 2016:

http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/rapport-concurrence-donnees-vf-mai2016.pdf

Concentrations: la Commission autorise le rachat de WhatsApp par Facebook, Commission européenne, Communiqué de presse, 03 octobre 2014:

http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-1088_fr.htm

Gris, Emmanuelle, « The European Digital Strategy : between Human Rights and Realpolitik », Eulogos :

https://europe-liberte-securite-justice.org/2016/06/14/the-european-digital-policy/